一部享誉世界的罗马私法史-法律出版社
一概说
私法构成了罗马法素材领域的核心内容，无论当时还是后来，它的内在价值和影响都远超过其他法律。罗马私法之所以如此伟大并具有世界历史意义，应当归功于罗马人的法律天赋，他们不但洞悉生活现实，而且知道如何实现基本价值（例如人的自由、合同信赖和所有权保护等），他们的法律思想随时间推移而逐渐成熟并且经受了理性检验。这种天赋在共和早期和元首制时期，尤其是古典法学时期（公元后前两个半世纪）法学家们天才般的创造中，达到了顶峰。这些法学家使私法发展到了更加完美的程度，并使它在人类法律思维中具有了智识优势，而这种智识优势超越了罗马人的历史生命并且持续至今。直到今天，欧洲大陆国家及受其影响的海外区域（尤其是拉丁美洲、南非以及日本和韩国，还有包括台湾在内的中国）的私法制度的重要部分仍然以罗马法为基础。它的思维方式已经进入现代民法典中，这些法典自18世纪末起排斥了直接适用罗马法渊源。盎格鲁萨克逊（英美的）法域以及斯堪底纳维亚国家也都表明888弹簧网，罗马法的影响并不像人们先前认为的那样是微不足道的，这在它们发展早期已经表现出来。
对于这种普世性，鲁道夫·冯·耶林（Rudolph von Jhering）（1818—1892）在其名著《罗马法在其不同发展阶段的精神》（Geist des r?mischen Rechts auf verscheidenen Stufen seiner Entwicklung）（1852年起）的开篇恰如其分地说：“罗马曾三次支配世界法律，三次将各民族统一起来，第一次是国家统一，当时罗马人正充满着力量，第二次是教会统一，它发生在罗马国家消灭之后，第三次是中世纪法律统一，它因罗马法继受而发生；第一次是凭借武力的外在强制，另两次是凭借精神的力量。一言以蔽之，罗马的世界历史意义和使命正是凭借普世性思想而超越了国家原则。”
关于私法的的概念，见下文边码3．4-7。人们在相同意义上使用（广义上的）民法的表达方式，并且将用以在法庭上主张私权的程序称为民事诉讼。狭义民法的（=市民法的）概念作为一般私法（与商法、劳动法等特别私法相对）属于现代法教义学。
二历史
古代罗马私法和创造出这些法律的罗马人民一起缓慢地向前发展，这些内容应当在“罗马法史”中论述。它可以划分很多时期霍山天气预报。
（一）第一个时期，我们称为古代罗马时期，从蒙昧初期到布匿战争开始，也就是到公元前3世纪中叶。流心花园
在这个时期，罗马还是农业社会超人马大姐，其中有些近似于国家的原形，到这个时期结束时，它统治的范围已经到达意大利中部和南部。农民性和畜牧业，早先还有农耕，共同决定了罗马人的经济生活基础及其社会结构。农民意识也渗透到诸如宗教和道德、语言和艺术、政治和法律等精神生活各分支乔夫男装。手工业和商业的出现暂时尚未改变其农业性的基本特征。从农民性出发就可以说明家庭（familia）作为支配这个时期全部私法的单位的地位和意义。这个团体包括了小家庭、家父（paterfamilias）和所有处于其支配之下的家庭成员：妻子、子女、隶农和奴隶。这个人的团体因为单个农户占有的土地、畜群和其他拥有的财产而欣欣向荣，从这些农家财产可以看出它存在的基础和内容。古代罗马私法就可以直接概括为家庭团体的内部构造以及它与其他家庭团体在法律关系上的法。希腊法和日耳曼法上的类似情况是显而易见的。
关于这个时期私法，我们的主要渊源是（约公元前450年）《十二表法》，它在实践中主要通过解释（interpretatio）而继续发展。当然，应当注意的是，《十二表法》的法律已经表明，法律发展已经进入一个先进的发展阶段，远远超过了早期没有渊源记载的水平。关于罗马法原始阶段的真实情况，和日耳曼法一样，我们知之甚少。
（二）在3世纪，经过很多方面的准备，罗马人的生活逐渐呈现出强力上升，对外实现了统治世界，对内达到了罗马文化的全盛时期。这一时期可以分为两个亚时期，即准备时期和实现时期。水谷幸也
1．共和晚期从公元前3世纪到公元前1世纪。这个时期正是罗马力量扩张的时期，最终统治几乎达到了古代世界的全部疆域：整个西欧和南欧、小亚细亚、中东、埃及和北非。在此期间，农业生活方式逐渐让位于大城市生活方式，其经济结构和社会结构由商业、手工业和货币流通所决定。罗马文化与希腊化时期文化相互影响。希腊化时期文化主要来源于希腊，同时也来源于东方。它是这两种因素密切结合而形成的一种晚期文化，植根于先前亚历山大大帝的（Alexanders des Gro?en）帝国的地中海东部空间及其腹地，并逐渐发展成为强大的精神统一体。在与希腊文化相竞争的同时，罗马文化逐渐获得其全部力量并形成其特点。
这些因素也决定了罗马法律文化的繁荣。至此，罗马人所具备的法律知识已经足以满足实践，在此基础上与希腊哲学相遇，就提供了产生法学的土壤，而这正需要借助于分析和综合的思维方法去理解法的概念并将其归置于一个内部体系。虽然是由希腊人发现的米米拉童装，但将这种思维方法第一次应用于法律素材的，却是罗马人。罗马法学就这样打上了典型的罗马印记。虽然罗马人夸大了法学的实践意义，但因此也避免了无益的理论空谈。他们的法学天赋成功地使夕土法学达到了一个高峰，使其法律原则和法律设施具有了不朽价值。新的法学方法得以不断发展和完善，从而适应了文化、经济、社会等各方面均已发生变化的关系。这项历史功绩应当归于公元前两个世纪的法学家们，他们对于前古典法学家这一传统名称当之无愧。奥·贝伦茨着重强调了希腊哲学的影响，参见，《罗马法的精神内核》（Die geistige Mitte des r?m. Rechts），《萨维尼杂志》，第125卷（2008年），第25页。
除抽象思维的方法外，这个时期的罗马法主要是受希腊范本影响而采用了文书化的习惯（下文边码7．25）。此外，许多制度还受到希腊银行业影响（文书合同、债务清偿承诺（constitutum debiti）、银行主承保（receptum argentarii））。与此相对，具体的希腊法制度只是零星地影响到了同时代的罗马法（《关于抛弃的罗迪亚法》（lex Rhodia de iactu）（边码42．31）；航海借款（fenus nauticum）（边码39．8）；定金（arra）；所谓非常保管（depositum irregulare）（边码39．20）张冠李戴造句。
2．第二个时期与元首制时期，即温和的帝政时期大海热线，大体一致。在这个时期罗马的世界统治进一步巩固，奥古斯都为帝国境内带来了和平，而罗马的法律科学也在这个帝国里达到了它的顶点。这些皇帝们并未以其权力阻碍罗马法学达到其高峰，相反，在皇帝们的支持下，罗马法学有时甚至被认为可以用于为国家政治服务，法学家们的成就虽然在创造性方面并没有超越前古典法学家，但在贯彻完整性、准确性和思想深刻性方面则超越了前古典法学家。我们可以用古典法学家这一名称来称呼最初两个半世纪以来这些罗马法学家，他们使罗马法学臻于完善，并且具有超越时间的影响，其著作在后世乃至于当代都可以作为范本，在这个意义上他们同样也是古典法学家。
古典法学所从事的也并不是严格系统的抽象理论，而是主要致力于实践方面。这源自于法学家们所从事的鉴定人职业活动，因为他们所做的具体解释都是针对生活中发生的法律案例的。当然，他们所从事的工作不止如此，尤其是将法律材料以市民法评论和谕令评论方式进行了阐释，并且深入很多分支中的具体细节，以期在特殊个案中检验法律规则或者法律制度归列。在古典盛期（2世纪），除面向实践的法学主流外出现了以尤里安（Julian）和克尔苏斯（Celsus）为代表的学院化支流，其出发点就是基础法学课程。古典时期这种学院化法学的最重要作品就是盖尤斯（公元160年，边码1．47）的《法学阶梯》（Institutionen des Gaius）。不过，这种学院化倾向也努力与著名实务人员建立密切联系并且远离了理论推演。在古典晚期，尤其是在乌尔比安（Ulpian）和保罗（Paulus）内容广泛的评论中，这一学院化支流终于与普通流派汇合到一起了。
与这种根深蒂固的见解不同，奥·贝伦茨近年来发表了大量作品（例如，《萨维尼杂志》，第95卷（1978年），第187页；《索引》（Index），第24卷（1996年）；《约·格·沃尔夫祝贺文集》（Fs．J．G．Wolf），2000年，第1页，以及迪·维洛魏特（D．Willoweit）主编《作为历史问题的法的产生》（Die Entstehung des Rechts als geschichtliches Problem），2000年，第19页，此外还可参见，奥·贝伦茨，《制度和原则：论文选集》，2册，2004年，现在的全面深入论述，见，《萨维尼杂志》，第125卷（2008年），参见，边码1．7；意见相反者，弗·霍拉克（F．Horak），《韦泽纳祝贺文集》（Fs. Wesener），1992年，第201页；瓦尔德施泰因，《罗马法和古法国际杂志》（Iura），第44卷（1993年），第85页；米·希尔格鲁贝尔（M．Hillgruber），《瑞士研究大全》（Museum Helveticum），第52卷（1995年），第170页，第173页）；内尔松/孟文理，第3编之3，第93页及下页）。这些作品提出了如下见解：罗马法学就其总体而言深受希腊哲学影响。古代罗马法，尤其是通过解释《十二表法》而达到了专业法学的程度罗马法，在公元前3世纪接近于结束时──与法学文献产生时间大体一致──连续两次把握住了希腊法律理论中丰富的构想，并且也因此在精神上得到了深化和极大丰富。
第一项法律理论构想应该是自然法和作为专为罗马市民保留的法的狭义市民法之间的相互补充的对立，它是由斯多葛哲学发展出来的。它的基本原则是：个人之间的争议，只要不适用市民法，就适用补充性的共同的自然法。法庭长官的任务就是贯彻这种二元制度。──在此基础上，（埃利乌斯·派图斯（Aelius Paetus）的）第一部科学性的十二表法评论形成了关于（加图（Cato）、普·穆奇乌斯（P．Mucius）和大祭司昆·穆奇乌斯（Q．Mucius Pontifex）的）广义市民法——也就是包括自然法的市民法——的大量表述。这个体系中的自然法核心概念是诚实信用（bona fides），作为自然法上的信赖原则，其作用范围在当时的占有法和使他人受益的事务处理中体现得尤其清楚。
第二项法律理论构想源自于怀疑论学派；对他们来说自然和文明之间的对立应当是具有决定性的。生物人具有自然本质，但以其精神能力为基础，他们可以理解依据规则和法形式（制度）的共同生活，并且可以使现实行动具有法伦理的价值。生物人对生物人的支配从这个角度看是自然现象；但通过管辖权行使的支配却应当适用协商一致后的法规则并且应当实现人们所承认的法伦理的价值。这项义务在谕令，即裁判官的司法活动中有正式表述。在关于谕令的新表述和与之相随的（主要是塞尔维乌斯·苏尔皮奇乌斯（Servius Sulpicius））谕令评论的新表述中，这种新的法律理论得以贯彻。这种方法变化的一个典型例子，就是关于控制权利行使的表达方式的改变，这就产生了后来诈欺抗辩（exceptio doli）中最为重要的抗辩权：它不是建立在自然法诚实信用（bona fides）的基础上，而是以裁判官宣布相关的具体现实情况为基础，因为裁判官根据谕令有义务实现恶意禁令中的法伦理价值。
在帝政时期法学派的对立中，这两项法律理论的分歧
仍然存在着：萨宾学派以根据自然法发展的市民法的思路为指导，而普罗库勒学派则捍卫共和晚期的所有形式性传统。这两个法学派间有数不胜数的争论，例如，关于互易的可诉性、成年或者加工等，相应地通常还有（萨宾学派）以自然法和市民法为主导与（普罗库勒学派）以文明法为准则之间的对立。到古典盛期和古典晚期，两个法学派相互促进，最终第二种体系的形式性特征获得了胜利，特别是因为萨宾学派在尤里安（Julian）作为带头人以后在很多方面都接受了形式性的内容。通过回顾价值性（自然法或者法伦理的）争论而调整某领域内关于正义的形式性规定很有必要，此后它成为了法学家们的共同财富。
（三）
1．后古典时期自公元3世纪起到古代结束时止。这个时期表现出了衰落的迹象。在塞维鲁斯·亚历山大（Severus Alexander）皇帝（公元222—235年）去世后的国内外剧烈动荡中，罗马帝国处在了崩溃的边缘，而古典法学的创造力也逐渐枯竭了。当然，戴克里先（Diokletian）（284—305年）在经历了一个半世纪的混乱后重新为帝国带来了强大的中央权力，至少是力求保持古典思想财富（在敕答实践中，即交由他做出的法律裁决中）的活力。至于古典法学的复兴，却不可能有任何空间，因为在专制主义君主制中，所有国家机关均服从于统治者的全能意志，而自由的、只对法学家自己良心负责的司法和法学不再被承认了。
君士坦丁大帝（Konstantin d. Gr.）（307—337年）时期人鱼情未了，法律生活在很大程度上偏离了古典传统。这种情形下，法律文化的命运首先就是通俗化。
古典法学家高度精致的法律思维技术和表达技术消失了。取而代之的，很大程度上是法律外行们或者稍微专业一些但只受过很少训练的法律实务人员和法律教师们关于法律的表述，他们经常误解或者歪曲古典法的内容。这些存在缺陷的法律意见，尤其是在各个行麦野沈利省，虽然对古典实务而言也并未完全陌生，但是，只要古典法还是“正式的”国家制度，它们大部分还是受到了抑制。
古典时期结束后，这种通俗主义终于占据了上风，而且自君士坦丁起甚至于进入了帝国立法中。只要是承认“通俗的”思维和表达风格的特征并且进行偏离古典法的实务应用法律教育，人们就将其概括为通俗法。无疑，它不是一个法律体系化的概念，而是一个法律文化上的概念，主要用以说明法的适用，此外还可说明法的形成和发展。
后古典通俗法对于罗马法史的意义，最早到上个世纪三十年代才获得恩·利维的承认，他对此予以高度评价。它虽然是按照罗马法描述其主要内容，但有些粗糙，内容方面也有所变动，并且在法律文化上降低到了较低水平，只能间或与前科学的、古代罗马法的思维方式联系起来。今天看来，在通俗化规模上的判断较之于恩·利维时候整体上要有所保留。尽管有些语言在修辞上较为夸张，有些术语反复变动，但古典私法主要部分的内容仍然与古代晚期具有联系。通俗化当然也有一些内容是进步的（例如自权人代理和请求权让与）。──文献：卡·米泽拉（K．Misera）/拉·巴克豪斯（R．Backhaus），“恩斯特·利维和通俗法”（Ernst Levy und das Vulgarrecht）黄修源，《永远开放：海德堡大学祝贺文集》（Semper Apertus，Fs. Universit?t Heidelberg），第3册，1985年，第194页。
与罗马通俗法相区别的是希腊化民族法，即希腊渊源或者东方渊源的非罗马法，正如我们主要从希腊-埃及纸草中所了解到的，这些渊源因为罗马曾经施加影响并且（公元212年）《安东尼敕令》（constitutio Antoniniana）普遍授予罗马市民权而在帝国东部大大扩张了其适用范围（下文边码3．19）。──希腊化对罗马法的后古典发展虽然影响较大，但仍限制在一个狭隘的范围之内。它主要表现在为数众多的书面形式，除此之外只有少数制度具有希腊渊源或者东方渊源（在神圣的教堂中释放（manumissio in sacrosanctis ecclesiis）、婚姻定金（arra sponsalicia）、婚前赠与（donatio ante nuptias））。
2．除上文简要描述的内部变化和外部影响外，后古典时代的私法在时代的精神生活和物质生活所决定的法律形成因素方面继续发生深刻变化。专制主义君主，由此开始的惟一立法者，通过它那些部分出于权力政治考虑，部分出于福利国家考虑而采取的措施，介入到其臣民生活之中。国家结构变化带来了法院组织的改变以及民事诉讼法的新规则庄妃轶事，它们都对私法产生了影响。之所以产生深刻变化，还由于基督教的胜利（313年《米兰敕令》（Mail?nder Toleranzedikt），自381年起（狄奥多西一世（Theodosisus d. Gr.），（379年—395年））成为国教），当然其学说影响主要仅仅局限于家庭法，尤其是婚姻法。此外，与过渡到专制主义君主制密切联系的还包括创立了国家社会主义，大量的行政机构开始介入各方面生活关系并进行规制。与这些现象密切相随，出现了经济和社会共同体衰退、普遍贫困化、群众困难、商业衰落和金融衰败。
对此，皇帝所采取的措施，一方面是想进行某些救济，尤其是在家庭法和继承法中，另一方面却对臣民课以种类繁多极其沉重的负担。他们在职业团体（corpora）中被联合成为了不能分解而且世袭的强制成员。农业中主要是隶农，他们和人身自由更少的奴隶关系较近（下文边码16．18）。他们被课以苛捐杂税，当然还有沉重的强制劳役负担（munera）。在私法上具有意义的主要是对所有权和自由买卖的限制。描述这种关系的报告中令人印象深刻者，参见，埃·泽克尔（E. Seckel），“世袭强制职业和以及世袭强制团体在罗马晚期的发展（1901年）”（Die sp?tr?mische Entwicklung der erblichen Zwangsberufe sowie der erblichen Zwangsverb?nde (aus 1901)），《萨维尼杂志》，第121卷（2004年），第506页；其他文献，德·利布斯（D. Liebs），“古代晚期的政制历史、法律历史和社会历史特征”（Verfassungs-, rechts- und sozialgeschichtliche Eigenheiten der Sp?tantike），《信用 人性 法》（FHI），第5册，第2857页。
3．经历了4世纪诸位先帝之后，随着狄奥多西一世皇帝（379-395年）去世，帝国最终分裂成为西罗马和东罗马两部分。从此以后，法律发展在帝国两部分走上了本质完全不同的两条道路。
在这个时期，皇帝法律在哪部分公布，就只（按照地区）适用于这部分。当然，为维护统一表象，皇帝名录记录了所有皇帝。无论如何，还是有很多法律出自于某一部分却为另一部分所采用了。尤其是（438年）《狄奥多西法典》（Codex Theodosianus），它在帝国两部分都公布了，包含了帝国两部分的法律。此后，只有个别东部法律为西部所采用，而西部法律在东部则几乎都未被采用。
（1）在西罗马帝国，经济和社会衰退、私法通俗化势不可挡。西罗马帝国解体（476年）后，罗马法根据属人法原则（下文边码3．9-10）对日耳曼后继诸国的罗马臣民继续适用。
在西哥特王国和勃艮第王国，罗马法以特别汇编形式得以记录下来。西哥特帝国称为奥伊里希（Eurich）国王的法律（《奥伊里希法典》（Codex Euricianus），约475年）和《西哥特罗马法》（Lex Romana Visigothorum）（或者《阿拉里奇节录》（Breviarium Alaricianum），506年）。大概东哥特王国是狄奥多西一世的《狄奥多西敕谕》（Edictum Theodorici）（500年之后），勃艮第王国是《勃艮第罗马法》（Lex Romana Burgundionum）（6世纪初）。
（2）在东罗马帝国，经济和社会状况较之于西部总体上保持在较高水平，甚至某些方面还有所提高。在法律文化生活中，通俗化在一定程度上受到了遏止，甚至于重新回归到古典主义的方向，这就保存了古典法律文献并且尽力使其能够获得使用。这个方向始自于一些法学派，其中，5世纪时拜里特斯（Berytos）（今天黎巴嫩（Libanon）的贝鲁特（Beirut））的法学派最为出众，后来君士坦丁堡（Konstantinopel）（今天伊斯坦布尔（Istanbul））的法学派也非常突出。无疑，这些不同于古典法学家的法学派不再以借助具体案例直接对实践进行创造性续造为其职责。相反，这些法学派在对遗存材料进行理论化分析整理中发现了自己的使命。与此同时，各学派学说，尤其是意思学说和过错学说方面，反复体现出同时代哲学和神学的影响。
—— 节选自《罗马私法》法律出版社2018年版
新书推介
“一本享誉世界的罗马法手册”
书名：罗马私法书号：9787519703554定价：118.00作者/编者：[德]马克斯·卡泽尔,[德]罗尔夫·克努特尔著；田士永译出版社：法律出版社出版时间：2018年09月
编辑推介
罗马私法对西方国家的法律文化具有决定性影响。传承罗马法知识是法学教育义不容辞的任务。许多具有罗马法渊源的法律概念或者由这些概念发展而来的法律论证方法直接或者间接地对当代大多数法律秩序在科学层面上产生影响，从而使之成为世界范围内具有高度文化各民族的共同财富。为理解罗马人的这一世界历史性贡献，似乎确有必要努力各个孤立的细节从而得到罗马人的法律创造的全貌，并解释形成其历史命运的各项因素。
内容推介
本书作者马克斯·卡泽尔以其内容广博的罗马法手册《罗马私法》享誉世界。他的作品集中而又均衡地以简洁清晰的语言呈现出罗马法研究的所有知识，并且通过援引古代法律渊源和现代研究的例证进行了说明。
本书是罗马私法的课程教科书，以教学为目的，于1960年初次出版，此后历经多次修改和补充。
罗尔夫·克努特尔，在本书新版时增加了很多据以说明法律规则或者法律问题的解决方案的理由，并尽可能地加入对于各项法律制度在罗马法复兴以后的发展的评论，进而再大体扩展到关于德国现行法、奥地利现行法、瑞士现行法及其他现行法的提示。
本书主要用于大学生，而他们也许不*熟悉欧洲的通用语言，如果他们想深入钻研这些内容，在这些外语作品中不难找到针对各个问题的其他渊源和文献。此外，本书对于感兴趣者而言，越是那些进入私法和民事诉讼法的内容的人，越能提供理解上的帮助，尤其是当它恰好从法律的历史对法律加以说明的时候。
作/译者简介
作者 | 马克斯·卡泽尔（Max Kaser)，1906年生于维也纳，是20世纪世界公认的古代罗马私法和罗马民事诉讼法领域**的学者，毕生作品总计19部书和418篇其他作品。
罗尔夫·克努特尔，1939年生于汉堡，于弗莱堡和汉堡以及（意大利）帕维亚学习法学，1968年以关于罗马法中合同废止的论文“相反合意”（contrarius consensus）取得博士学位，1976年以关于罗马法中违约金的论文“罚金要式口约”（stipulatio poenae）（1976年版）取得教授资格。克努特尔的研究领域涉及罗马法和现行私法、法的历史比较、罗马法在中世纪和近代的影响。他发表过关于（基督教）《**》的法律问题以及智利、阿根廷和巴西、路易斯安那州、奥地利和日本法律的作品发表。他的学术之旅遍及世界，也常涉足中国并在中国发表多篇论文。他自始即担任“当代德国法学名著”编辑委他发表的学术作品，包括《罗马私法》在内，大约250部（篇）。
译者 | 田士永，1971年生于河北省深泽县，男，汉族光脑修仙。1990年9月起在中国政法大学学习，1994年经济法专业本科毕业，获法学学士学位，1997年民商法专业硕士研究生毕业，获法学硕士学位，2000年民商法专业博士研究生毕业，获法学博士学位。2000年7月起在中国政法大学任教，现任中国政法大学教授。公开发表《无权处分中的私人自治原则》等论文、译文、研究综述及书评多篇，公开出版《物权行为理论研究》等专著、译著，主编、参编教科书多部。